办理外国投资者股权并购境内企业的审批指引

    导读：

　　审核依据：

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部2006年10号令)、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号)、《商务部关于进一步改进外商投资审批工作的通知》(商资函[2009]7号)、《商务部关于省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审核管理部分服务业外商投资企业相关事项的通知》(商资函[2009]6号)。

　　申报材料：

　　1.被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

　　2.被并购境内公司依法变更设立外商投资企业的申请书(委托中介机构办理的应有委托书)和转报文；

　　3.并购后所设立外商投资企业的合同、章程；

　　4.外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

　　5.被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告；

　　6.投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；

　　7.境外投资者主体资格和身份证明的公证、认证文件；

　　8.被并购境内公司所投资企业的情况说明；

　　9.被并购境内公司及其所投资公司的营业执照(副本)；

　　10.被并购境内公司职工安置计划；

　　11.被并购企业债权债务的处置另行达成的协议(没有的，不需要提供)；

　　12.并购涉及市场份额的说明；

　　13.境外投资者与所并购境内公司关联关系的说明；

　　14.并购事项涉及其他政府部门许可的文件；

　　15.涉及国有资产的，应有国资管理部门的意见；

　　16.被并购境内公司的资产评估报告；

　　17.法律文件送达授权委托书；

　　18.董事会成员名单、委派书、身份证明和简历；

　　19.股东会成员名单、委派书、身份证明和简历(不设股东会或非自然人股东的不需提供)；

　　20.被并购境内公司的组织机构代码证；

　　21.涉及委托授权签字的应提供委托授权书；

　　22.审批机关要求提供的其他文件。

　　审核要点(资产并购同时参照)

　　1.外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。

　　2.依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

　　3.被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。

　　4.依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。

　　5.境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

　　6.外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

　　7.外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书。　8、境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。商务部目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资2种情况。

　　8.并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

　　9.外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响国家经济安全、或导致驰名商标、中华老字号实际控制权转移情况的，由当事企业(主要是指境内被并购企业)通过省级商务主管部门向商务部申报。向商务部申报不等于全部由商务部审批。经商务部有关部门审查后通过的，按照审核权限向应由商务部或省及商务主管们审批。

　　10.外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

　　11.出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

　　12.并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

　　13.外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

　　14.外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

　　15.已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的，必须以持有该部分股权1年以上。

　　16.对于外资占被并购企业多少比例才算并购，《并购规定》没有给予界定。建议可参照OECD、国际货币基金组织等将10%以上列为外国直接投资的统计惯例和我国上市公司战略投资规定，外国投资者或外商投资企业占被并购境内公司10%及以上的，严格按并购规定审核程序；低于10%的，审核程序上可适当简化。